حکم شرعی حضانت فرزند بعد از طلاق و شروط ضمن طلاق

بررسی فقهی و پاسخ به سوال اول:

اعتبار شروط ضمن ایقاع

اولاً: طلاق در مفروض سؤال صحیح است؛ چون معلّقاً علی الشرط إنشاء نشده است، بلکه بعد از توافق طرفین بر شروط في ما بین ایقاع شده است. و از قبیل قاعده‏‌ی «بطلان الطلاق بشرطٍ» نیست.

تفاوت شرط ضمن عقد و شرط ضمن ایقاع در وجوب وفاء

و ثانیاً: چون طلاق مبنیاً علی قبول شروط یاد شده واقع گردید؛ لذا این شروط از قبیل شرط ضمن عقد یا ایقاع می باشند. و در وجوب وفای به شرط ضمنی بین شرط ضمنی غیر لفظی -که طرفین بر آن از قبل تبانی کرده‌‏اند و عقد یا ایقاع مبنی بر آن شرط انشاء شده است- و بین شرط لفظی مذکور در حال انشاء عقد یا إیقاع فرقی نیست، کما اینکه علی التحقیق المختار بین شرط ضمن عقد و بین شرط ضمن ایقاع در وجوب تکلیفی به وفاء فرقی نیست. چون موضوع وجوب وفاء طبیعی شرط است، و آن در ادله‏‌ی وجوب وفای به شرط ضمنی در نصوص اطلاق دارد، و شرط ضمن عقد و ایقاع هر دو در مقابل عهد ابتدائی می باشند. لذا شرط ضمن طلاق از جانب زوج مطلِّق بر علیه خودش می باشد، و مشمول اطلاقات المؤمنون عند شروطهم می شود، غایة الأمر در مورد شرط علیه دیگری، اگر مثل عبد یا أمه ملک شارط نباشد-مثل شرط علیه زوجه حین طلاق-نفوذ شرط به قبول او منوط است، و الا به قبول او منوط نیست. ولی اگر شرط به نفع طرف مقابل باشد، مشروط له می تواند حق خود را اسقاط کند. همانگونه که سید یزدی گفته است:

«و التحقیق قبول الإیقاعات للشرط وهو قد يكون على نفس الموقع كما إذا قال طلقتك على أن أعطيك درهما أو أعتقتك على أن أزوجك ابنتي و ح لا يحتاج إلى القبول؛ لأنه شرط على نفسه فهو المشروط عليه ويدخل بذلك في عموم المؤمنون ولا دليل على اعتبار رضا المشروط له غاية الأمر ان له أن لا يقبل؛ بمعنى أن يُسقِط حقَّه… ومن هذا القبيل ما لو كان على غيره لكن كان امر ذلك الغير إليه بحيث يكون مسلطا عليه بان يلزمه بشئ كما لو اشترط في ضمن العتق حذمة مدة على عبده فإنه لا يحتاج إلى قبول العبد لأنّه مالك له… وقد يكون الشرط على غير الموقِع ممن لا يكون مسلطا عليه بالنسبة إلى ذلك الشرط كما إذا قال لزوجته طلقتك على أن تفعلي كذا أو قال للمديون أبرأتك على أن تخيط لي ثوبا وهذا بحسب القاعدة لا مانع منه لكنه يحتاج إلى قبول من عليه ليدخل في عموم المؤمنون».[1]

البته فقط شرط عوض در طلاق صحیح نیست، مگر به نحو خُلع یا مبارات؛ چون ادلّه خُلع به اطلاق مقامی طلاق به عوض را بغیر طریق خلع و مباراة نفی کرده و نیز بطلان شرط عوض در طلاق بغیر نحو خلع و مبارات مورد اتفاق اصحاب است؛ لذا صاحب جواهر [2] فتوای نفوذ و صحت طلاق به عوض-بغیر خلع یا مبارات- را أشبه به فقه اَعاجم دانسته است.

حکم فقهی حضانت پسر و پایان دوران شیرخوارگی

و اما حق حضانت پسر از نظر ما -علی التحقیق- فقط تا پایان دوران شیرخوارگی با مادر است، و بیش از آن داخل حق پدر می باشد. و ما در کتاب نکاح [3] این مسأله را مورد بررسی و تحقیق قرار داده‌ایم.

پاسخ به سوال دوم: جایگاه مصلحت طفل و مداخله حاکم شرع

ملاک تشخیص مصلحت مادی و معنوی فرزند در قانون

در صورتی که بعد از شکایت برای حاکم شرع به ادلّه‏‌ی شرعیه اثبات شود که هر یک از پدر و مادر در مسأله‏‌ی حضانت، تقصیر و ظلم فاحش به فرزند می کند، و در ولایت بر فرزند مصلحت لازم مولّی علیه را مراعات نمی‌کند، در این صورت حاکم شرع می‌تواند ولی (یعنی پدر) را ملزم به رعایت مصلحت فرزند کند، و اگر ممکن نبود می تواند فرزند را به سرپرست صالح بسپارد. و معیار تغییر سرپرست و یا هر حکم دیگر در این مورد فقط مراعات مصلحت مادی و معنوی فرزند (مولّی علیه) می‌باشد.

[1]– حاشیة المکاسب للسید الیزدي: ج ۲، ص ۳۱..

[2]– جواهر الکلام: ج ۳۳، ص ۶۹ و ص ۵۸.

[3]– کتاب نکاح: ج ۳، ص ۶۷۷.